15.09.05	ICMS/LEASING NA IMPORTAÇÃO
		Hll Advogados / Zigma
		Prezados Senhores: A exigência do ICMS sobre a importação é, há muito, um problema do Direito Tributário pátrio!!!! E é ainda mais um absurdo, quando se trata do ICMS na importação promovida por aqueles que não são contribuintes desse imposto !!!! Não é de hoje que a questão vem incomodando os juristas, os juízes e, principalmente, os importadores-contribuintes !!! No caso, contudo, devemos opinar, ainda que brevemente, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de exigência do ICMS sobre a importação realizada através de leasing. Antes de adotar posicionamentos apressados é preciso analisar a questão como um todo. É preciso ter cautela !!!! A decisão do Supremo Tribunal Federal não pode ser considerada como definitiva sobre a questão e não pode ser tomada como uma indicação de que de agora em diante o ICMS incide sobre a importação feita através de leasing. Nossa opinião nesse sentido está embasada em algumas razões fundamentais. A primeira delas diz respeito à legislação aplicável ao caso julgado pelo STF. É que o mesmo chegou à Suprema Corte em 12/11/1996, tendo sido distribuído para o então Min. Octávio Galloti. É evidente, portanto, que foi iniciado em primeira instância, vários anos antes. Certamente, na época da importação via leasing, quando se iniciou a discussão, a legislação vigente era outra e não a atual ! Vigia não a atual Lei Complementar nº 87/96, mas sim o Convênio 66/88, o qual era aceito como norma geral do ICMS. O Convênio 66/88, diferente do que dispõe a vigente LC 87/96, nunca reconheceu que as operações de leasing fossem caso de não incidência do ICMS. Já a LC 87/96 reconhece expressamente como caso de não-incidência o leasing, sem fazer nenhuma distinção se o bem é de procedência estrangeira ou nacional. Feitas essas considerações, é evidente que a decisão do Supremo Tribunal Federal não analisou a questão sob a vigência da atual LC 87/96, daí a primeira razão para sustentarmos que a essa decisão do STF não é definitiva e não pode ser considerada como palavra final a ser aplicada às importações realizadas sob a égide da LC 87/96. É importante observar, também, que o Superior Tribunal de Justiça, responsável por interpretar a legislação infra-constitucional, já reconheceu inúmeras vezes, chegando a editar uma súmula a respeito do tema, que a importação de bens através de leasing não configura fato gerador do ICMS. Nesse sentido, vejamos, ilustrativamente, o que disse o Ministro do STJ, Luiz Fux: “O contrato de leasing, não se caracteriza como de compra e venda pois não ocorre a transferência do domínio do bem adquirido, inocorrendo, assim, o fato imponível do ICMS.”. Essa interpretação vem sendo adotada pela grande maioria dos Tribunais do País e, certamente, não será modificada a partir de uma única decisão do STF, ainda que do Plenário, principalmente por se tratar de uma decisão referente a fatos ocorridos sob a vigência de outra legislação. Ademais, os argumentos acolhidos pelos Ministros do STJ para reconhecer que não se deve cobrar o ICMS na importação por leasing são consistentes e bastante mais coerentes com todo o Sistema Tributário Nacional do que aqueles sustentados pela Ministra Ellen Gracie, no seu voto. Por essa razão também, acreditamos que não haverá mudança no entendimento dos Tribunais acerca da questão e a exigência do ICMS no leasing continuará a ser afastada caso o Judiciário seja provocado. É importante ter em boa mente que, mesmo que o posicionamento a ser adotado pelo STF, a partir dessa decisão, seja por aceitar que a Constituição permite tal incidência, o que é, sem sombra de dúvida, uma aberração, já que esse fato (importação) por si só, já enseja a cobrança do imposto federal sobre a importação, há, atualmente, uma previsão literal da Lei Complementar do ICMS reconhecendo que não se há incidência do imposto no leasing. Por essa razão, no mínimo, seria necessária uma alteração da Lei Complementar para permitir com validade a incidência do ICMS no leasing, seja de bens de procedência estrangeira ou não. Por último, é importante dizer que confiamos na ponderação e no equilíbrio dos Ministros da Suprema Corte, que, certamente, diante de um algum outro caso concreto, irão rever esse entendimento incompatível com o Sistema Tributário Nacional de admitir duas incidências sobre uma mesma realidade econômica, deixando de observar que o ICMS é um imposto estadual, eminentemente incidente sobre a circulação jurídica de mercadorias. Sem a transferência de titularidade – o que não se dá no caso do leasing – não se pode cogitar da realização do fato gerador do ICMS. Admitir que a mera entrada da mercadoria no território nacional é fato gerador do ICMS, sem que tenha havido a transferência da titularidade da mercadoria, é reconhecer que o fato gerador do imposto é, não a transferência de propriedade do bem importado, mas qualquer entrada de mercadoria estrangeira no território nacional. A exceção criada pela Constituição para admitir a exigência de ICMS na importação, não pode se tornar uma hipótese de incidência autônoma, ou uma nova hipótese de incidência do ICMS, qual seja a importação de mercadoria. Essa hipótese é a do imposto de importação. Com absoluta certeza, não era tributar toda e qualquer entrada de bem no território nacional pelo ICMS, o objetivo do legislador constituinte, que estaria assim criando dois impostos sobre o mesmo fato gerador. Permitir a exigência do ICMS na importação sempre foi uma exceção, posta no Texto Constitucional, para justificar tal cobrança ainda que a aquisição da mercadoria se desse no exterior. Se a operação não é de aquisição, e sim de locação ou de arrendamento (leasing) outros impostos incidirão, nunca o ICMS. Fernando Pieri Leonardo HLL Advogados Associados S/C